Voces: DERECHO A LA SALUD_ DISCAPACIDAD_PERSONA MENOR DE EDAD_MEDIDA AUTOSATISFACTIVA
 
			FERREYRA VICTOR DANIEL S/ MATERIA 				A CATEGORIZAR. MEDIDA 					AUTOSATISFACTIVA. DRECHO A LA 					SALUD. (INC.ART. 250 CPCC)
			Exp Nº: 74064  Jz. Flia. N°12 Lz.
			Reg. Sent. Int:: 306 
			Folio Sent. Int:  532 
Lomas de Zamora, 05 de Agosto de 2016.-	
	
	AUTOS Y VISTOS:
			Vienen los autos a esta Alzada a fin de resolver el recurso de apelación deducido a fs. 43/45 contra el resolutorio de fs. 25/26, que hizo lugar a la medida autosatisfactiva interpuesta por la Sra. Ramona Matilde Bueno en representación de su hijo, Victor Daniel Ferreyra, contra el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires.-

	CONSIDERANDO:
			I.- Que la actora inicia la presente acción en atención a la vulneración en el acceso a la salud padecida por el niño Víctor Daniel Ferreyra, beneficiario del Programa Incluir Salud, dependiente del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires.  
			El pequeño, de 8 años de edad al inicio de las presentes actuaciones, padece Hidrocefalia con VDVP, es un paciente ECNE secundario, quien sufrió meningitis a los tres años de vida, con trastorno deglutorio, gastrotomizado, con severo compromiso neurológico, razón por la cual se le ha expedido certificado de discapacidad, otorgándole en consecuencia una pensión por idénticos motivos, resultando así beneficiario del Programa Federal Incluir Salud N° 405858482001.-
			Ante la complejidad de la patología descripta y a la severa discapacidad padecida por el joven se efectuó la correspondiente solicitud ante el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires a fin de que por medio del Plan Federal Incluir Salud, suministre un colchón anti escara neumático con motor de presión; una silla de ruedas; botón gastrotostomía; medicamentos, tales como ácido valpoico y baclofeno, así como también se mantenga la cobertura de asistencia domiciliaria. 
			Cabe destacar que, sin perjuicio de los reclamos efectuados, los elementos y la medicación requeridos no han sido suministrados, siendo los mismos de vital importancia para la supervivencia del joven, como así también para garantizarle una mejor calidad de vida. 
			II- Que, sentado lo dicho, corresponde señalar que en circunstancias en las que está en juego el derecho a la salud, y como corolario el derecho a la vida, la vía intentada resulta un instrumento eficaz para concretar la protección reclamada. Ello, en punto a evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela en el orden constitucional. (arg. art. 43 Constitución Nacional)
			En vista a la naturaleza especial de los derechos comprometidos y el objeto de la pretensión, así como las constancias de la causa, acudir a las vías ordinarias podría generar un perjuicio de tardía, insuficiente o imposible subsanación posterior. (cfr. SCBA LP Q 73300 RSD-366-14 S 17/12/2014, autos "Cuadrado, Miguel A. c/ Municipalidad de Carlos Casares y otros s/ Amparo colectivo").
			III.- Analizadas las constancias de la causa, es procedente adelantar que los agravios esgrimidos no han de tener recepción favorable, en mérito de las consideraciones que seguidamente se expondrán.
					Liminarmente, habremos de recordar que la invalidez de un fallo resulta procedente aún cuando no se plantee ritual y formalmente su nulidad, pues esta se encuentra subsumida en el recurso de apelación (art. 253 del Código Procesal), no obstante ello el expreso requerimiento formulado por el recurrente lleva a este Tribunal a expedirse al respecto.
					Súmase a lo dicho que el recurso de nulidad sólo puede ser entendido como relacionado con los vicios de forma de la sentencia, o en cuanto a las solemnidades prescriptas para dictarla. Ello así, cuando una sentencia omite tratar cuestiones esenciales o carece de fundamentación, es pasible de nulidad; pero como los agravios pueden ser reparados por la vía de la apelación, no se advierte vulnerado el derecho de defensa del recurrente, ya que, tal como ha sido sostenido por la Sra. juez a quo a fs. 50, párr. 4to., el plazo para contestar la demanda debe computarse al recepcionarse la misma en la dependencia correcta, siendo ésta la Mesa de Entradas de la Fiscalía de Estado, tal el sello obrante a fs. 42 vta. (cargo del 21 de Octubre de 2015), por tanto no corresponde declarar la nulidad, debiendo hacer prevalecer el principio de validez del acto jurisdiccional (arts. 34 inc. 4°, 161 inc. 1° y 2°, 163 inc. 5° y 6° y 253 del Cód. Procesal).
					Así, teniendo en consideración que el tribunal de Alzada puede analizar con amplitud las argumentaciones vertidas por el recurrente en su memoria, y siendo que la sentencia ha sido fundada en las disposiciones establecidas por nuestra Carta Magna provincial (art. 36 inc. 8 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires), dónde se garantiza a todo habitante el acceso a la salud; como en el art. 25 de la Ley 26.378- Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad- en la cual se establece que los Estados Partes deben reconocer a las personas con discapacidad el derecho a gozar del más alto posible nivel de salud, asegurando el acceso a los servicios de salud, a programas y atención gratuitos, este Tribunal entiende que no cabe acceder a la declaración de nulidad solicitada.
	Que, de tal modo, en virtud de la delicada situación que se ventila en autos, considera este tribunal que resulta justo confirmar la resolución apelada, a efectos de garantizar la tutela efectiva del derecho a la Salud, el cual encuentra abrigo en la ley fundamental de la Nación, en nuestra Carta Magna provincial, así como en los Tratados Internacionales que participan de su misma jerarquía legal. (arts. 33, 43 y 75 inc. 22 CN, art. 15 Constitución de la Provincia de Buenos Aires,  art. 4 y 25 CIDH, art. 1 DADDH. art. 8 y 25 DUDH. art. 12 PIDESC, art. 6 PIDCP).
	Siguiendo con este razonamiento, y contrariamente a lo plasmado por el recurrente en su expresión de agravios, entendemos que la vía elegida por el accionante  es acorde a la situación fáctica descripta en autos.
	Asimismo, de forma adversa a lo planteado en las memorias del recurrente, la resolución en crísis no puede considerarse un desborde en las atribuciones jurisdiccionales del a quo, ya que tanto el art. 827 inc. t) de nuestro Código de Procedimientos provincial; así como el art. 20 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, faculta a los jueces a un procedimiento breve, de pronta resolución, acelerando su trámite mediante formas más sencillas que se adapten a la naturaleza de la cuestión planteada.  	
	Por las razones expuestas, en virtud de la resolución que se viene proponiendo y a efectos de dar efectiva tutela jurisdiccional al derecho a la salud del niño Víctor Daniel Ferreyra; corresponde sin más confirmar la decisión apelada.- (art. 15 Const. Prov.)
			IV.- Que por otro lado, no puede el Tribunal dejar de considerar -y al mismo tiempo alarmarse- por la manifiesta demora del Estado a fin de tutelar de modo efectivo el derecho a la vida de un niño de ocho años de edad, con la grave afección física que lo aqueja.
			En este sentido, resulta cuanto menos insólita la respuesta brindada por el área técnica del programa Federal Incluir Salud, acompañada a estos obrados por la representación de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires (fs. 41/42). En sustancia, ante el requerimiento formulado se expresó allí que: "... con respecto a la solicitud de colchón antiescaras debería coordinarse con la empresa de internación domiciliaria a los efectos de ser proveídos por la misma. En cuanto a la solicitud de silla de ruedas y botón gástrico... se encuentran en proceso de cotización a través de licitación privada a los efectos de que una casa proveedora cotice los insumos y puedan ser adquiridos y adjudicados al titular del derecho... que esta parte no desconoce la patología del amparista, ni tampoco la eventual necesidad de satisfacer la prestación. Que, sin perjuicio de lo que antecede, para que la misma pueda ser entregada, deviene indispensable que alguno de los proveedores del Estado tenga dicho elemento y se presente en el proceso licitatorio elevando el presupuesto pertinente. Que si aquéllo no sucede, resulta imposible poner a disposición lo requerido ya que la carencia de ofertas hace que devenga desierto el mentado proceso..." (el resaltado es propio)
			En otras palabras, ante el urgente auxilio requerido por el niño se le responde básicamente que deberá estarse a lo que resulte de un burocrático proceso licitatorio, que naturalmente incluye en su extenso trámite el llamado a licitación del material, su cotización, aprobación y posterior adjudicación; lo que sin duda resulta inadmisible.
			Más aún cuando, transcurridos  siete (7) meses desde esa respuesta primigenia, en la audiencia convocada por la Sra. Juez de grado con posterioridad el representante de la Fiscalía de Estado de la provincia de Buenos Aires adujo aún no haber obtenido respuesta del Programa Federal Incluir Salud. (fs. 60)
			Es impensable que el Estado provincial (que tiene un centenar de Hospitales Públicos) no pueda arbitrar los medios para proveer al requirente la medicación, una silla de ruedas, un colchón antiescaras y un botón gástrico, aunque más no sea para cumplir en forma liminar con la órden judicial impartida.
			También lo es el hecho de que, estando en juego derechos personalísimos de raigambre constitucional y supraconstitucional -como lo son el derecho a la vida y a la dignidad del niño discapacitado-, no se hayan considerado alternativas ni excepciones al mencionado proceso licitatorio.
			Que al márgen de las normas procesales que fundamentan la procedencia de las medidas cautelares genéricas (art. 232 y cdtes. del CPCC), el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación incorporó nuevas herramientas que coadyuvan a aquéllas, tal como la tutela de prevención, cuya procedencia se encuentra fuertemente vinculada con la protección de la persona humana, de su vida e integridad psicofísica, de jerarquía constitucional y supraconstitucional. (arg. art. 1711 del CCyC.; Cfr. RICARDO LUIS LORENZETTI, Cód. Civ. y Com. de la Nación Comentado. Tomo VIII, pág. 308/311. Ed. Rubinzal Culzoni)
			Que en función de ello, y siendo que "atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones" y "evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional", intímase a la demandada a cumplir el presente mandamiento judicial dentro del plazo perentorio de diez (10) días de notificada, bajo apercibimiento de hacer responsables personalmente a los funcionarios públicos que hubiesen intervenido o deban actuar en el caso, ante la posible comisión de los delitos de desobediencia, abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público, en los términos de los artículos 77, 248, 249 del Código Penal y artículo 287 del CPP; sin perjuicio de otras medidas económicas a las que hubiese lugar en los términos del artículo 804 del CCyC. Asimismo, pónganse este pronunciamiento en conocimiento del Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires, del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires y del Ministerio de Salud de la Nación, a fin de que en la medida de sus respectivas competencias y superior jerarquía institucional arbitren las medidas necesarias para lograr el cumplimiento de la manda judicial en el plazo señalado, a cuyo fin ofíciese. (Cfr. Doct. art. 18 de la Constitución Nacional, CSJN. Fallos: 329:4918; art. 52, 705, 706, 709, 1711 y cdtes. del CCyC., art. 232 y cdtes. del CPCC)
			POR ELLO, confírmese el decisorio de fs. 25/26. Cúmplase en la instancia de origen con la notificación dispuesta a fs. 67. REGISTRESE. NOTIFIQUESE. LIBRENSE LOS OFICIOS ORDENADOS. DEVUELVASE.

JAVIER ALEJANDRO RODIÑO        CARLOS RICARDO IGOLDI
    PRESIDENTE                   JUEZ DE CÁMARA

NICOLAS OSCAR RAGGIO
SECRETARIO